Nel caso di affido diretto di forniture/lavori, possibile per soglie fino a €. 140/150.000,00 ai sensi dell'art. 50, comma 1, lett. a) e b) del nuovo Codice Appalti DLgs 36/2023, si chiede come vada accertata da parte della stazione appaltante la NON "esistenza di un interesse transfrontaliero certo" di cui all'art. 48, comma 2 del medesimo Codice, presupposto questo, oltre al possesso di documentate esperienze pregresse, per procedere all'affido semplificato. Nel caso specifico, si chiede come attestare tale presupposto (assenza di un interesse transfrontaliero certo) per l'affido diretto.

Come riportato nel quesito in esame, l’art. 48, comma 2, del D.Lgs 36/2023 prevede: “2. Quando per uno dei contratti di cui al comma 1 la stazione appaltante accerta l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie di cui alle Parti seguenti del presente Libro.” La relazione del Consiglio di Stato al Codice evidenzia come detta novità tiene conto della giurisprudenza Corte di Giustizia Europea nonché dell’infrazione contestata all’Italia dalla Commissione Europea, laddove la disciplina emergenziale (DL 76/2020 e 77/2021) non obbliga la stazione appaltante a valutare se l’appalto presenti un interesse transfrontaliero certo. Per la Corte di Giustizia europea, “spetta in linea di principio all'amministrazione aggiudicatrice interessata valutare, prima di definire le condizioni del bando di appalto, l'eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato è inferiore alla soglia prevista dalle norme comunitarie, fermo restando che tale valutazione può essere oggetto di controllo giurisdizionale”. “Una normativa può certamente stabilire, a livello nazionale o locale, criteri oggettivi che indichino l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo”. (Corte di Giustizia, 15 maggio 2008, C. 147/06). La giurisprudenza della CGCE ha negli anni fornito delle esemplificazioni: “Per quanto riguarda i criteri oggettivi atti a indicare l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo, [questi] potrebbero sostanziarsi, in particolare: - nell'importo di una certa consistenza dell'appalto in questione, in combinazione con - il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, - nelle caratteristiche tecniche dell'appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa.” (Corte di Giustizia, 6 ottobre 2016, n. 318). La Corte ha anche ritenuto che nulla osta ad una previsione normativa specifica che potrebbe spingersi ad individuare anche criteri oggettivi precisi e che tali “criteri potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell'importo di una certa consistenza dell'appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori. Si potrebbe altresì escludere l'esistenza di un tale interesse nel caso, ad esempio, di un valore economico molto limitato dell'appalto in questione” (v., in tal senso, sentenza 21 luglio 2005, causa C-231/03, Racc. pag. I-7287, punto 20). Nel silenzio del nuovo Codice, si può comunque attingere ad una esemplificazione dei criteri nelle linee guida n. 4 dell’ANAC (art. 1.5) che, riprendendo la giurisprudenza comunitaria, costituiscono un utile strumento utilizzabile anche a far data dal 1 luglio 2023: l’esistenza o meno dell’interesse transfrontaliero “deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione quali, a titolo esemplificativo, l’importo dell’appalto, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, le caratteristiche tecniche dell’appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell’esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (si veda la Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»). Possono essere considerati, al riguardo, anche precedenti affidamenti con oggetto analogo realizzati da parte della stazione appaltante o altre stazioni appaltanti di riferimento……..”. Invero, con la citata Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02) è stato specificato che: “...Le norme derivate dal trattato CE si applicano soltanto alle aggiudicazioni di appalti che hanno sufficiente rilevanza per il funzionamento del mercato interno. Sotto questo profilo, la CGCE ha considerato che in singoli casi «a causa di circostanze particolari, come un valore economico molto limitato», un'impresa con sede in un altro Stato membro non avrebbe interesse all'aggiudicazione dell'appalto. In questo caso, «gli effetti sulle libertà fondamentali … dovrebbero essere considerati troppo aleatori e troppo indiretti» per giustificare l'applicazione di norme derivate dal diritto primario della Comunità. Spetta alle singole amministrazioni aggiudicatrici decidere se l'aggiudicazione di un determinato appalto possa essere interessante per operatori economici situati in altri Stati membri. La Commissione ritiene che questa decisione deve essere basata su una valutazione delle circostanze specifiche del caso, quali l'oggetto dell'appalto, il suo importo stimato, le particolari caratteristiche del settore in questione (dimensioni e struttura del mercato, prassi commerciali, ecc.), nonché il luogo geografico di esecuzione dell'appalto. Se l'amministrazione aggiudicatrice giunge alla conclusione che l'appalto in questione presenta interesse per gli operatori economici di altri Stati membri, deve aggiudicarlo in conformità con le norme fondamentali derivanti dal diritto comunitario.” Dal quadro sopra delineato si evince come il Legislatore non abbia definito i parametri utilizzabili dal RUP al fine di individuare la sussistenza o meno dell’interesse transfrontaliero certo. Sarà pertanto onere e cura del RUP, prima di decidere la procedura di affidamento da utilizzare, verificare la sussistenza o meno dell’interesse transfrontaliero certo utilizzando (anche) i criteri sopra riassunti; in caso di positivo riscontro dell’interesse transfrontaliero non potrà avvalersi delle procedure semplificate pur trattandosi di un appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria. Dette valutazioni devono essere riportate nella decisione a contrarre a supporto della scelta della procedura di affidamento operata dal RUP. A tale scopo, si segnala infine, come detta valutazione rivesta particolare rilevanza quando trattasi di appalti finanziati con fondi europei. Invero, in sede di rendicontazione degli stessi, tali elementi sono regolarmente oggetto di verifica ad opera dei soggetti a ciò delegati.