L’art. 117 comma 1 del Codice dei contratti prevedere che per la sottoscrizione del contratto l'appaltatore costituisce una garanzia, denominata "garanzia definitiva", a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità previste dall’articolo 106, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale. L’art. 106 comma 1 del Codice prevede “La garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione”. Il comma 2 dell’art. 106 succitato prevede che “la cauzione è costituita presso l’istituto incaricato del servizio di tesoreria o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore della stazione appaltante, esclusivamente con bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vigente” Si chiede conferma se l’operatore economico può a sua discrezione scegliere di prestare garanzia definitiva SOTTO FORMA DI CAUZIONE mediante un BONIFICO effettuato sul conto di tesoreria dell’Ente. Le circolari in merito alle garanzie definitive trattano solo la forma delle fidejussioni.

Il Codice dei Contratti pubblici recato dal d.lgs. 36/2023, nel combinato disposto dagli articoli 106 e 117, conferma che la forma ammessa delle garanzie (provvisoria e definitiva) è la cauzione e/o la fideiussione. La cauzione, da parte dell’Operatore economico a favore della Stazione appaltante, per espressa disposizione normativa di cui comma 2 del citato articolo 106, consiste - esclusivamente - nella messa a disposizione di denaro contante con bonifico “o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vigente” (es. PagoPa,…). Non sono più ammesse le modalità, in passato consentite, di costituzione della cauzione con la consegna di titoli di Stato o garantiti dallo Stato o con la presentazione di assegni circolari. Ciò premesso, la risposta al quesito è affermativa. Si conferma dunque che la cauzione resa nella modalità del bonifico al tesoriere dell'Amministrazione, controparte contrattuale, rientra a pieno titolo fra le modalità indicate dal Codice dei Contratti pubblici 36/2023 per assolvere all'obbligo, stabilito al comma 3, primo periodo, del citato art. 117, che chiama gli Operatori Economici aggiudicatari a garantire “…l'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e per il risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché per il rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore.”. Sul piano meramente organizzativo, inerente alle condizioni di esecuzione del bonifico in parola, sono ovviamente fatte salve le disposizioni/direttive operative/circolari valevoli per l’Amministrazione procedente, a disciplina anche del procedimento di progressivo svincolo nel quadro delle disposizioni recate dal comma 8 dell’art. 117.