Si chiede un chiarimento riguardo alla disciplina del c.d. quinto d’obbligo nell'affidamento di lavori pubblici, alla luce di quanto disposto dall'art. 120 c. 9 del D.Lgs. 36/2023, dall'art. 5 c. 6 del relativo allegato II.12 e dall'art. 43 dello schema tipo di CSA recentemente approvato con delibera della Giunta provinciale. In particolare si chiede se: Per poter imporre all'affidatario di lavori l'esecuzione con atto di sottomissione lavori entro il 6/5 dell'importo contrattuale, la relativa previsione deve essere inserita come opzione nella documentazione di gara? Il relativo importo deve essere computato nel valore stimato dell'appalto? La determinazione della soglia per le modalità di affidamento, il CIG e i requisiti di partecipazione sono definiti in relazione al valore dell'affidamento così stimato? Si chiede inoltre se gli aspetti sopra indicati possono essere precisati anche con riguardo alle lavorazioni da eseguire in economia nell'ambito dell'affidamento principale.

A seguito delle modifiche introdotte nell’ordinamento provinciale sui contratti pubblici ad opera della L.P. n. 9/2023 oggi le variazioni contrattuali sono disciplinate dall’art. 120 del D.Lgs. n.36/2023 (CCP 2023). Tale articolo stabilisce in quali casi la Stazione appaltante può modificare il contratto d’appalto e, per quanto di interesse, ha stabilito al suo comma 9 che “Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all'appaltatore l'esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l'appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto.” Tale disposizione, in discontinuità con la previgente disciplina, riporta la variazione entro il c.d. quinto d'obbligo alle modifiche contrattuali di cui alla lettera a) del comma 1 dell’art. 120 del CCP 2023 e, quindi, nell’introduzione in atti di gara di una specifica clausola che consenta la modificabilità della prestazione dedotta in contratto ulteriore rispetto ai casi di cui alla successiva elencazione contenuta nel medesimo art. 120. Questa è anche la posizione assunta da ANAC che considera il quinto d’obbligo “come esemplificazione delle ipotesi di cui al comma 1, lettera a) dell’articolo 120” poiché la relazione allegata al codice evidenzia che l’indicazione del quinto d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali si è resa necessaria al fine di rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva” (cfr. relazione illustrativa al bando tipo n. 1/2023). Da questa mutata consistenza della clausola in parola discende l’obbligo della relativa considerazione ai fini dell’identificazione del valore complessivo stimato dell’appalto, utile ai fini della definizione della tipologia di gara da porre in essere ai sensi dell'art. 14 del CCP 2023. Discende da tali considerazioni che la previsione in atti di gara della variabilità del contratto in corso di esecuzione entro il limite anzidetto introduce – legittimamente e in applicazione della lettera a) del comma 1 dell’art. 120 – una possibilità di variazione del contratto ulteriore rispetto a quelle già previste dall’art. 120. La previsione in sede di gara di siffatta clausola dipende dalla volontà della Stazione appaltante che con la relativa previsione introduce una notevole flessibilità del contratto che lo porta a potersi estendere (o ridurre) sino alla soglia anzidetta: solo la relativa previsione autorizza la Stazione appaltante a variare il contratto entro il limite previsto senza che ricorrano le diverse previsioni dell’art. 120. Questa clausola può essere assimilata all’opzione di cui all’art. 1331 del Codice Civile che attribuisce ad una delle parti la possibilità di modificare il contratto sulla base di una previsione di una clausola specifica che il contraente accetta con la sottoscrizione del contratto e alla quale non può sottrarsi senza vedersi imputato un inadempimento contrattuale. Per rispondere al quesito, laddove la Stazione appaltante intenda riservarsi questa modificabilità del contratto, ulteriore rispetto a tutte le altre previste dall’art. 120 del CCP 2023 deve necessariamente prevederla negli atti di gara e deve determinare la tipologia di gara in relazione al valore complessivo del contratto, ossia sommando anche il valore della predetta clausola. La mutata natura di questa variabilità porta a ritenere che laddove prevista essa debba essere computata anche ai fini della definizione dei requisiti richiesti: in ciò ci si basa, tuttavia, su orientamenti dottrinali e giurisprudenziali formatisi in applicazione delle norme previgenti all’attuale testo normativo e in relazione alle opzioni dalle stesse previste (che non prevedevano questa specifica forma di opzione), mentre non sono state rinvenute pronunce sull’impostazione del nuovo codice. Fermo questo, e in applicazione del predetto insegnamento, si ritiene di poter affermare, in attesa di una presa di posizione ufficiale diversa, che – laddove la Stazione appaltante abbia inteso riservarsi questa ulteriore possibilità di modifica del contratto – il requisito speciale di accesso debba essere definito in relazione al valore complessivo del contratto e, quindi, comprendendo anche l’aumento ipotizzato. Allo stesso modo la prevista variabilità entro il quinto deve essere espressamente riportata nell’ambito della piattaforma certificata concorrendo alla determinazione del valore complessivo del contratto, anche ai fini del rilascio del CIG. Circa il richiamo all’art. 5 comma 6 dell’All. II.14 (cfr. il riferimento in quesito all’All. II.12 pare derivare da un mero errore materiale) del CCP 2023 si richiama l’attenzione sul fatto che lo stesso non è stato ritenuto applicabile nell'ordinamento provinciale (si veda in tal senso la raccolta sistematica pubblicata sul sito dell’Osservatorio provinciale al link https://contrattipubblici.provincia.tn.it/Contratti-pubblici/Disciplina-provinciale-in-materia-di-contratti-pubblici-2023 ). In merito si ricorda che, per quanto attiene il settore dei lavori pubblici, si deve applicare l’art. 41 del Capitolato generale approvato con D.P.P. 16 agosto 2023 n. 20-96/Leg. che non introduce alcun tipo di ulteriore variabilità del contratto (che è disciplinata in via esclusiva dalla normativa dettata dal CCP 2023), ma si limita a regolare il rapporto intercorrente fra stazione appaltante e appaltatore laddove la prima introduca nel contratto variazioni contrattuali in quanto a ciò legittimata dal ricorrere delle previsioni di cui all’art. 120 del CCP 2023 così come integrate dalla documentazione di gara a declinazione della previsione della lettera a) del comma 1 del medesimo art. 120. Circa, infine, le lavorazioni in economia di cui all’art. 43 dello schema tipo di Capitolato speciale d’appalto – che si ricorda costituisce strumento non vincolante per i Comuni - si segnala che l'articolo stesso prevede due distinte possibilità: la relativa contrattualizzazione o la previsione alla stregua di una specifica opzione. Nel primo caso le stesse sono comprese nell’importo a base di gara e di contratto (ferma restando la relativa remunerazione a misura anche in caso di appalto a corpo), mentre nel secondo caso le stesse devono essere previste come opzione ossia quale ipotesi di variazione del contratto con tutte le regole del caso.